ASSUNTO : Retroação da
data do início das contribuições a período anterior à inscrição do autônomo,
mediante o correspondente recolhimento.
EMENTA: AUTÔNOMO. RETROAÇÃO DA DATA DO
INÍCIO DAS CONTRIBUIÇÕES A PERÍODO ANTERIOR A SUA INSCRIÇÃO. CARÁTER
INDENIZATÓRIO DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES RESPECTIVAS. NÃO INCIDÊNCIA DA
DECADÊNCIA. ART. 45, §1º, DA LEI Nº 8.212, DE 1991.
1 – O instituto da retroação, de
caráter indenizatório, não se confunde com o da exação fiscal, não havendo,
pois, que se falar em decadência relativamente ao primeiro.
2 – A redação do
art. 45, §1º, da Lei nº 8.212, de 1991, dada pela Lei nº
9.032, de 1995, previa, a par da retroação, o direito do INSS apurar e
constituir os créditos tributários relativos ao autônomo, em 30 anos,
condicionando esta exação à concessão de algum benefício.
3 – Assim, antes da
edição da Lei nº 9.876, de 1999, havia três figuras jurídicas: a
retroação, a exação condicionada, com prazo decadencial de 30 anos e a exação
comum, com prazo de 10 anos. Com a edição desta Lei, a exação condicionada foi
revogada.
Trata-se de consulta acerca da
ocorrência da decadência do direito do INSS de apurar e constituir o crédito
tributário, para fins de concessão de benefícios ao autônomo, que manifeste
interesse em retroagir o início da data das contribuições a período anterior a
sua inscrição.
2. A questão funda-se
em saber se o INSS pode computar e constituir o crédito do período relativo ao
exercício de atividade autônoma, para fins de concessão de benefício, após
decorrido 30 anos do fato gerador, a teor do §1º, do art. 45, da Lei nº
8.212/91 (redação da Lei nº 9.032, de 28/04/95).
3. A análise do caso
depende, primeiramente, de saber se a atividade exigia filiação obrigatória ao
regime geral previdenciário ao tempo dos fatos geradores. Como o prazo em
questão é de 30 anos, a verificação pode ser feita a partir da Lei nº
3.807, de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS.
4. Conforme o art. 5º,
IV, da Lei Orgânica, o trabalhador autônomo era segurado obrigatório da
Previdência Social. Dessa forma, estava obrigado a se inscrever e recolher as
contribuições respectivas. Acaso não se inscrevesse, não poderia obter nenhuma
prestação da seguridade social, já que o art 16 da LOPS estabelecia que “a
inscrição é essencial à obtenção de qualquer prestação, devendo ser fornecido
documento que a comprove”.
5. Se é certo que do
empregado não se pode exigir a prova de inscrição nem as do recolhimento, por
serem obrigações do empregador, o mesmo não se pode dizer do autônomo, vez que
essas obrigações são de sua exclusiva responsabilidade. Assim, é exigido desse
último, para concessão de qualquer benefício, a inscrição e a prova do
recolhimento das contribuições correspondentes. Esta a determinação do Decreto
nº 77.077, de 1976, Consolidação das Leis da Previdência Social –
CLPS:
Art. 82. O tempo de
serviço de que trata este Capítulo será computado de acordo com a legislação
pertinente, observadas as normas seguintes:
I - não será
admitida a contagem de tempo de serviço em dobro ou em outras condições
especiais;
II - é vedada a
acumulação de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando
concomitantes;
III - não será,
computado por um sistema o tempo de serviço que já tenha servido de base para
concessão de aposentadoria pelo outro sistema;
IV - tempo de serviço relativo à filiação dos segurados
empregadores, facultativos, empregados domésticos e trabalhadores autônomos só
será computado quando tiver havido recolhimento, nas épocas próprias,
das contribuições previdenciárias correspondentes aos períodos de atividade.
(grifei)
6. Assim, pois, cabia
ao autônomo cumprir as obrigações tendentes a sua filiação. De outro lado,
tratando-se de segurado obrigatório, era dever do INSS, constatado o exercício
de atividade sujeita ao regime previdenciário, a apuração e constituição do
respectivo crédito. No entanto, como qualquer tributo, as contribuições também
estão sujeitas à decadência. E, conforme orientação pacífica do Supremo
Tribunal Federal, os prazos decadenciais relativos a período anterior à Emenda
Constitucional 08, de 1977, eram qüinqüenais (RE 113.209/SP, Rel. Min. Octávio Gallotti).
7. Sendo assim,
consumada a decadência, mesmo que comprovado o exercício de atividade abrangida
pelo regime geral, o autônomo via-se à margem do seguro social. A uma, porque
não providenciou sua inscrição e recolhimentos nas “épocas próprias”, conforme
exigência legal. A duas, porque, com a decadência, não mais havia possibilidade
de constituição do crédito pelo Instituto Previdenciário.
8. Diante destes
fatos, a Administração deve por bem conceder a possibilidade de obtenção dos
benefícios previdenciários, se, e somente se, o segurado voluntariamente
recolhesse as contribuições referente ao período que tivesse exercido a
atividade sujeita ao regime da previdência. Tal previsão, constante do Decreto
nº 357, de 1991, e repetida no Decreto nº 611, de 1992, está
assim redigida:
DA RETROAÇÃO DA DATA
DE INÍCIO DAS CONTRIBUIÇÕES
Art. 193. Caso o
segurado empresário, autônomo ou equiparado manifeste interesse em recolher
contribuições relativas a período anterior a sua inscrição, a retroação da data
de início das contribuições será autorizada, desde que comprovado o exercício
da atividade no respectivo período.
§ 1º Quando se
tratar de período anterior a agosto de 1973, no Regime da Previdência Social
Urbana, o salário-de-contribuição será estabelecido de acordo com a atividade
profissional exercida e legislação pertinente.
§ 2º Quando se
tratar de período referente ao regime do empregador rural, de 1975 a 1991, a
contribuição será estabelecida de acordo com a Lei nº 6.260, de 06 de novembro
de 1975.
§ 3º Sobre as
contribuições de que trata este artigo incidirão os acréscimos legais definidos
no art. 57 do ROCSS.
(Decreto nº
357, de 1991)
9. Tínhamos, então, um
prazo decadencial de 10 anos para a exação previdenciária, dado pelo caput do art. 45, da Lei nº
8.212, de 1991 e a previsão de retroação indenizada, para o autônomo que
manifestasse interesse em recolher contribuições relativas a período anterior a
sua inscrição
10. ‘ Ocorre que, com o
advento da Lei nº 9.032, de 28/04/95, que alterou o art. 45 da Lei nº
8.212, de 1991, foi estabelecido um prazo decadencial para constituição e
apuração dos créditos referentes às contribuições pretéritas do autônomo. In verbis:
Art. 45. O direito da
Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez)
anos contados:
I - do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;
II - da data em que
se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a
constituição de crédito anteriormente efetuada.
§ 1º No caso de segurado empresário ou autônomo e
equiparados, o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus
créditos, para fins de comprovação do exercício de atividade, para obtenção de
benefícios, extingue-se em 30 (trinta) anos. (Parágrafo acrescentado pela Lei
nº 9.032, de 28/04/95)
§ 2º (...)
11. Em verdade, é
questionável a inclusão de prazo decadencial nas hipóteses de retroação da data
de início das contribuições. Isto porque, não se caracterizando a decadência, é
dever do INSS apurar e constituir os créditos não pagos e, em decorrência,
computar o período correspondente em favor do segurado, não havendo que se
falar em retroação por interesse do segurado.
12. Portanto, não há
propriamente retroação da data do início do benefício se o Instituto faz o
lançamento do crédito tributário, mas apenas simples reconhecimento - e
cobrança das contribuições - de atividade sujeita ao regime previdenciário. A
hipótese de retroação não se coaduna com a natureza tributária das
contribuições. Essas são compulsórias, aquela é voluntária. Infere-se, pois, a
natureza indenizatória desta última. Neste sentido, demonstrando tratar-se de
indenização, o Decreto nº 2.172, de 1997, regulamentando a alteração do
§1º, do art. 45, feita pela Lei nº 9.032, de 1995, dispôs:
DA RETROAÇÃO DA DATA
DO INÍCIO DAS CONTRIBUIÇÕES
Art. 177. Caso o
segurado empresário, autônomo ou equiparado manifeste interesse em recolher contribuições relativas a período
anterior à sua inscrição, a retroação da data do início das contribuições será
autorizada, desde que comprovado o exercício de atividade remunerada no
respectivo período.
§1ºRelativamente aos
segurados referidos no caput, o direito de a previdência social apurar e
constituir seus créditos, para fins de comprovação do exercício de atividade
remunerada para obtenção de benefícios, extingue-se em trinta anos.
§2º (...)
13. Surge, pois uma
dúvida, se o termo “manifeste interesse” demonstra que a hipótese legal
contempla um verdadeiro negócio jurídico e não uma relação tributária, faz-se
mister encontrarmos a razão para a inclusão no §1º da expressão “apurar
e constituir seus créditos”. Do contrário, teríamos de concordar que se trata
de caso sui generis de lançamento
tributário dependente da anuência do sujeito passivo.
14. Qual então a
exegese lógica e útil do §1º, art. 45, da Lei nº 8.212, de 1991,
na redação da Lei nº 9.032, de 1995? Cremos que o dispositivo prevê –
além do instituto da retroação, que é negócio jurídico – uma relação tributária
com prazo decadencial diferenciado na hipótese ali indicada, ou seja, haveria
um prazo geral de decadência decenal previsto no caput e outro, de 30 anos, para o contribuinte individual.
15. Entretanto, esta
exação estaria condicionada à concessão de algum benefício e não à aquiescência
do contribuinte. Não havendo benefício a ser deferido, o prazo decadencial,
mesmo no caso de contribuinte individual, seria o geral, de 10 anos.
16. Esta vinculação
entre concessão de benefício e exação decorre dos termos em que foi redigido o
citado §1º ao utilizar a expressão “...o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos, para
fins de comprovação do exercício de atividade, para obtenção de benefícios...”
17. Em resumo, a redação
dada ao dispositivo pela Lei nº 9.032, de 1995, estabeleceu – além da
retroação indenizada - uma relação tributária condicionada à concessão de
benefícios. Poderia, então, o INSS, de ofício, apurar e constituir as
contribuições devidas pelos contribuintes individuais, no prazo de 30 anos de
sua ocorrência, desde que concedesse algum benefício. Decorrido este prazo,
apenas o interessado poderia voluntariamente recolher as contribuições. Neste
último caso haveria o instituto da retroação.
18. Verificando os
equívocos e dificuldades que o dispositivo ensejou, o legislador editou a Lei
9.876, de 1999, alterando novamente o §1º, do art. 45, da Lei nº
8.212, de 1991.A lei retirou os termos “apurar e constituir” da nova redação,
revelando, assim, não se tratar mais de uma relação tributária, mas de
indenização, que será exigida do contribuinte individual caso este queira
comprovar o exercício de atividade remunerada e obter algum benefício. Vejamos:
Art. 45. O direito
da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10
(dez) anos contados:
I - do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;
II - da data em que
se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a
constituição de crédito anteriormente efetuada.
§ 1º Para comprovar o exercício de atividade remunerada,
com vistas à concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual,
a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições. (Redação
dada pela Lei nº 9.876, de 26/11/99)
§ 2º (...)
19. Destarte, a nova
redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999 ao dispositivo em comento, prevê
apenas a hipótese de retroação, mediante os recolhimentos voluntários das
contribuições pretéritas pelo contribuinte individual. Como retroação não se
confunde com exação, não há aqui que se falar em decadência.
Ante o exposto, entendemos ser possível
a retroação da data do início das contribuições à período anterior à inscrição
do autônomo, tanto na vigência do art. 45, §1º, da Lei nº
8.212/91 com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995, como na redação
atual (Lei nº 9.876, de 1999), desde que o segurado, manifestando
interesse, efetue o respectivo recolhimento.
WARNEY PAULO NERY
ARAUJO, que na data da redação deste Parecer era Procurador do INSS e Chefe da
2ª Divisão de Assuntos Jurídicos, foi Auditor-Fiscal da Secretaria da Fazenda
do Estado de Goiás, e atualmente é Juiz de Direito do Estado de Goiás.
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