TERCEIRIZAÇÃO E SERVIÇO PÚBLICO.  VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Victório Ledra

Sustento que o reconhecimento de vínculo empregatício entre os órgãos públicos, as empresas públicas, ou as empresas de economia mista e os empregados contratados por empresas prestadoras de serviços caracteriza flagrante violação das normas constitucionais que proíbem a admissão dos servidores públicos sem concurso e sem prévia dotação orçamentária, e acoberta a fraude e a burla à Lei Maior.

A matéria está a merecer especial atenção dos juslaboralistas.

Afigura-se-me irrelevante, para o exame do tema, o tipo ou natureza do contrato mantido entre a empresa prestadora e a tomadora de serviços. Algumas vezes, tais pactos, ditos de empreitada, sequer objetivam a realização de obra certa; não passam de contratos de fornecimento de mão-de-obra.

Quanto aos empregados utilizados por empresas construtoras na execução das empreitadas que contratam, a jurisprudência e a doutrina nacionais estão praticamente pacificadas no sentido de não manterem vínculo com o dono da obra, mas com a empreiteira que os admite, assalaria e orienta.

Reina, entretanto, viva controvérsia no que tange à contratação de mão-de-obra através das empresas ditas prestadoras de serviços, fora das hipóteses previstas nas Leis n°s 6.019/74 e 7.102/83.

A Súmula n° 256 do c. Tribunal Superior do Trabalho encontra entusiastas defensores e ferozes detratores, todos com brilhantes e ponderosos argumentos.

Reza:

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n°s 6.019, de 03.01.74 e 7.102, de 20.06.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

A tendência à terceirização em todo o mundo civilizado manifesta-se crescente e parece atender às necessidades de especialização das atividades econômicas e do progresso tecnológico.

Na Inglaterra até o ensino público está sendo terceirizado. Os estabelecimentos de ensino do Estado vêm sendo administrados por empresas privadas. Os programas governamentais prevêem, a curto prazo, a privatização total do setor.

Cabe a indagação: até que ponto se deve temer a terceirização?

Por que, no Brasil, uma fábrica de computadores, por exemplo, não poderia contratar uma empresa especializada para a execução de serviços permanentes de jardinagem, outra para dirigir sua cozinha industrial, outra para informatizar seus próprios serviços?

Parece que a matéria está a exigir um repensamento, um reposicionamento, uma adequação à realidade que nos cerca, uma adaptação às necessidades da sociedade brasileira, no limiar do século xxi.

Se é certo que a fraude à lei deve ser coibida, não menos certo é que a sociedade não pode quedar-se na estagnação, fora da realidade, por mero trauma psicológico contra a terceirização.

A Súmula n° 256 do e. Tribunal Superior do Trabalho merece revisão, ou adequada interpretação. Apesar de seus termos genéricos e abrangentes, o âmbito de sua aplicação parece dirigir-se a coibir a denominada "marchandage", a reprimir abusos tendentes a fraudar a legislação trabalhista e não a entravar o progresso. Deve ser inteligentemente interpretada, de acordo com os objetivos sociais que lhe deram origem.

Seja como for, o próprio acórdão do c. Tribunal Superior do Trabalho que deu suporte ao advento da Súmula n° 256, di-la inaplicável no âmbito do serviço público.

Com efeito, o Decreto-lei n° 200/67 dispõe taxativamente em seu artigo 10, § 7°:

Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Por sua vez o artigo 3°, parágrafo único, da Lei n° 5.645/70 diz textualmente:

As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7°, do Decreto-lei n° 200, de 25.2.1967.

O Decreto-lei n° 2.300/86, finalmente, admite a contratação de obras e serviços com terceiros, conceituando como serviço

toda a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a administração, tais como demolição, fabricação, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção, transporte, comunicação ou trabalhos técnicos profissionais (art. 2° e 5°, II).

É a terceirização, admitida no serviço público pela lei em vigor, com bastante amplitude.

Nem se diga que, em tais hipóteses ou em outras de terceirização, os empregados contratados por terceiros ficam ao desamparo da legislação do trabalho. A empresa que os admite e assalaria fica sujeita a toda a legislação trabalhista.

No caso dos contratados por terceiros para prestar serviços aos órgãos públicos há outro aspecto relevante a ser levado em boa consideração.

O artigo 37, "caput", II, da Constituição Federal, condiciona a investidura em cargo ou emprego público à "aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão".

E o § 2° do mesmo artigo dispõe que a admissão sem concurso, no serviço público, "implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável..."

Por fim, o § único do artigo 169, da Constituição, estabelece que:

...a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderá ser feita:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender as projeções de despesa com pessoal e os acréscimos dela decorrentes.

Ora, o reconhecimento de vínculo direto do empregado contratado por empresas prestadoras de serviços e o órgão público a que empresta seu trabalho, inclusive "empresas públicas e sociedades de economia mista", caracteriza a admissão no serviço público em flagrante ofensa aos princípios constitucionais antes transcritos.

A pretexto de coibir-se pretensa irregularidade na contratação por interpostas empresas, estar-se-ia cometendo irregularidade ainda maior, qual seja, a de admitir servidores públicos sem concurso e sem prévia dotação orçamentária, com atroz ofensa às normas e aos princípios consagrados pela Constituição.

Aberta estaria larga porta à fraude à Lei Maior.

Bastaria que um dirigente de órgão público admitisse, a seu arbítrio, quem melhor entendesse, através de empresas prestadoras de serviços, e os admitidos passariam a ocupar cargos ou empregos independentemente da existência legal destes cargos e empregos, sem concurso, com todos os direitos, garantias e vantagens dos servidores públicos, com total burla à Constituição.

A Justiça do Trabalho, através de reiterados julgados, vem se prestando a acobertar a fraude aberta aos princípios e às normas constitucionais, aplicáveis tanto no âmbito federal, como no estadual e municipal.

Recentemente, após a elaboração deste trabalho, que nada mais é que a fundamentação de alguns acórdãos de minha lavra, o colendo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula nº 331, reposicionou-se quanto à matéria, tornando obsoleta a Súmula nº 256, e definindo que: "a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal)".

Está sacramentada a tese aqui defendida. Cabe, todavia, um último comentário:

Se nem a contratação "irregular" de trabalhador, através de empresa interposta, gera vínculo com a Administração Pública, muito menos o gerará a contratação "regular", com suporte no art. 1º, parágrafo 7º do Decreto-lei nº 200/67, no artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 5.645/70, ou no Decreto-lei nº 2300/86.

Tollitur quaestio

 

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